Форс-мажоры в договорах аренды

Евгения Булавицкая, основатель RetailTrusts

Рынок сталкивался с разными проблемами в аренде, но нынешний случай на наш взгляд действительно – уникальный. Уникальный по всем критериям, по накалу эмоций, по отсутствию релевантной судебной практики по договорам аренды, по очень сложному правовому полю, по отсутствию юристов, у которых в практике были бы аналогичные кейсы. 

С одной стороны – это очень хорошо, так как это невероятный поток практики и новых навыков, но есть одно но, которое перечеркивает все плюсы – страдает ритейл. И как обычно, мы столкнулись с ситуацией, когда глобальная проблема ложится на плечи только розничной торговли. Говорить о том, что аренда это чуть ли не основной блок затрат для арендатора – нет наверное смысла, ведь это и так всем понятно. 

Однако это важно для понимания, как же дальше действовать, и есть ли вообще хоть призрачные шансы остаться при этом в рамках закона? 

Мы решили рассмотреть те подводные камни, которые точно помешают себя защищать и на которые заранее нужно обратить внимание. Потому что сейчас, как никогда, нужно не по-детски «топить» за права арендаторов. 

Куда смотреть – в договор или в ГК? 

К сожалению, в договор. У нас, в общем, диспозитивен (т.е. изменяется решением сторон) практически весь кодекс. Однако, в норме про обстоятельства непреодолимой силы, прямо указано «если иное не предусмотрено законом или договором». Поэтому, в нашем случае приоритет имеет договор аренды. Увы, но раздел про обстоятельства непреодолимой силы, в общем, никто не читает и никогда не читал, в лучшем случае его пробегали глазами и иронически улыбались. Теперь же мы вынуждены действовать по тем механизмам, которые заложены в договоре. 

Для подготовки статьи мы детально проанализировали 36 договоров аренды, из имеющихся в наших запасах, это не только московские ТЦ, но это позволяет нам понимать общую тенденцию действий сторон.

Один из основных моментов. 

Из 36 договоров, 27 (!) содержат оговорку о возможности неисполнения обязательств в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы только в той части, в которой такие обстоятельства препятствуют исполнению, в остальной же части обязательства подлежат исполнению в полном объеме. Это означает буквально следующее, арендатор должен будет доказать, что такие обстоятельства (в нашем случае эпидемия) прямо не дают арендатору возможностей исполнить конкретное обязательство. Как доказать и кому – это уже другой вопрос. 

А есть ли вообще форс-мажор? 

В общем, это основной вопрос, который сейчас фигурирует на рынке. Упираемся мы в тексты договоров. Из 36 договоров, в 29 в качестве «органа», к которому должны обратиться стороны для подтверждения обстоятельств непреодолимой силы – мы нашли Торгово-промышленную палату. Как это проникло на рынок и в договоры, и кто стал родоначальником этого условия договора, мы сейчас не узнаем, но есть такой факт. Для облегчения души свалим все на арендодателей, ведь мы работаем с их типовыми формами. В остальных 7 указан «уполномоченный орган». По факту, мы столкнулись со следующим – ТПП в Москве не свидетельствует форс-мажоры по внутренним контрактам. 

В частности, в имеющемся у нас письме от ТПП указано, что свидетельствование проводится  только по внешнеторговым сделкам, к которым аренда не относится.  ТПП ссылается на Положение о порядке свидетельствования ТПП РФ обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) и на тот факт, что в данном Положении прямо указаны только внешнеторговые сделки, факт указания в договоре воли сторон на обращение в ТПП – роли не играет, по аналогии Положение не применяется, хотя мы полагали обратное.  

У нас остаются «иные уполномоченные органы» и «иные государственные органы». У многих возникает вопрос, является ли Мэр города Москвы «иным уполномоченным органом»? С точки зрения пункта 2 статьи 5 Устава города Москвы высшим должностным лицом города Москвы, возглавляющим высший исполнительный орган государственной власти города Москвы, является Мэр Москвы. Указом Мэра, о котором все знают, установлено «распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) является …………………… обстоятельством непреодолимой силы». Можно ли на основании этого признания считать форс-мажор наступившим для договоров аренды? При системном толковании условий договоров, мы склоняемся к отрицательному ответу. Везде и повсеместно нужно доказывать, что эти обстоятельства мешают исполнять договор аренды, и в какой части мешают.

Следующая «замануха». 

Ну, тут все 36 договоров, дружно говорят о том, что расторгнуть договор аренды можно только в случае если обстоятельства непреодолимой силы длятся 1-3-6 месяцев и более. То есть, даже если мы доказали, подтвердили, получили документы, с этого момента мы должны ждать некий срок, в течение которого обстоятельства должны длиться. 

---

Читайте также: Чертова дюжина арендных ловушек на примерах драфтов существующих договоров

---

451 статья. 

Про нее вообще ничего говорить не будем, это все теория, в сложившихся обстоятельствах. По причине того, что из 36 договоров все 36 содержат прямой запрет на использование 451 статьи сторонами. Стороны сами и добровольно отказались от этого права. 

Платить или нет? 

Это вообще просто первый вопрос. Арендаторы констатируют падение трафика, арендодатели утверждают, что «все ок». Правда, скорее всего, как обычно где-то посредине. Но проблема в том, что падение трафиков и выручек, даже если оно стало следствием эпидемии никак не связано с обязанностью по оплате арендной платы. Возможно, государственными органами будет закрыто все кроме аптек и фуд-ритейла и тогда на помощь придут другие формулировки договоров. Особенно та, за которую мы очень любим драться на переговорах «Арендатор вправе расторгнуть договор если Помещение/Здание будет закрыто по решению государственных или муниципальных органов на срок….». А также любые формулировки, связанные с невозможностью использования Помещения по целевому назначению. Под эти же критерии попадет право прекратить выплату арендной платы при невозможности использования помещения по целевому назначению.

Короткий итог:

• во многих договорах не работающие формулировки про ТПП, форс-мажоры будем подтверждать по суду;
• процедура будет стандартной: досудебная претензия – исковое заявление – судебное разбирательство;
  
• если ТЦ будут закрыты, юридически, станет легче с реализацией прав; 
  
• необходимо прямо с лупой изучить договоры и быть готовыми заранее, чтобы не терять драгоценное время, если обстановка изменится, вы должны знать по каким проектам карантин поможет вам закрыться и иметь возможность направить уведомления на следующий же день;
  
• договариваться нужно, но подготовиться к военным действиям – стоит заранее.
  

 

Евгения Булавицкая,
основатель RetailTrusts