Обратные опционы при передаче бизнеса: что это такое и каковы риски для нового собственника

Рассказывает Михаил Мурадов, партнер юридической фирмы Lex Borealis.

В последнее время наиболее популярные сделки M&A — выход иностранных компаний с российского рынка. Они реализуются через договоры купли-продажи долей (акций) в российских или холдинговых компаниях и сопутствующую документацию, которая может включать корпоративные договоры, договоры залога, опционы и прочее.

Но не весь иностранный бизнес готов навсегда уходить с российского рынка. Многие международные корпорации оставляют себе возможность вернуться. Для того чтобы юридически оформить свое право вернуться и выкупить проданный бизнес иностранные игроки заключают так называемые «обратные» опционы.

Примерами иностранных компаний, которые воспользовались данным механизмом, по данным из публичных источников, являются McDonald’s, Mercedes-Benz, Henkel AG.

Что такое обратные опционы?

«Обратный» опцион — это договор, который предполагает право продавца (т.е. иностранной компании) выкупить у покупателя (т.е. нового собственника) российский актив в будущем на согласованных условиях. 

Суть «обратного» опциона — зафиксировать право иностранной компанией вернуть себе российский бизнес, условия такого возврата, а также договориться об условиях ведения бизнеса новым владельцем в течение срока опциона. 

Обычно такие опционы заключаются при «дружественным» выкупе, например, топ-менеджментом, франчайзи или партнером. Независимые покупатели менее склонны соглашаться на условие об опционе, поскольку он предполагает, что они вероятно приобретают актив на время.  

На практике встречаются опционы, заключенные на срок от 5 до 30 лет. По словам Министра промышленности и торговли РФ, Д. В. Мантурова, примерно половина ушедших компаний может вернуться в течение 10 лет. 

Риски для нового собственника российского бизнеса

● Демотивация. 

Чаще всего «обратный» опцион является безусловным, т.е. ушедшая компания может в любой момент его реализовать. Следовательно, у нового собственника может не быть достаточной мотивации инвестировать собственные средства и развивать бизнес, если только эти инвестиции не будут адекватно учтены в покупной цене в случае реализации опциона. 

Поэтому согласование цены реализации опциона (или, скорее, формулы ее расчета) является одним из ключевых элементов сделки. В расчет могут быть приняты финансовые и операционные показатели бизнеса, инвестиции, сделанные собственником, срок владения и прочее. 

● Ограничения в принятии решений. 

Поскольку иностранные компании хотят сохранить определенный контроль над российским активом, транзакционная документация может содержать как право вето / согласования по существенным корпоративным решениям компании, так и определенные KPI. 

В частности, согласие продавца может требоваться на отчуждение долей / акций в российском бизнесе, вхождение новых акционеров, отчуждение ключевых активов, включая интеллектуальную собственность, другие крупные сделки и прочее. Это может представлять определенные сложности для новых собственников, в особенности если иностранная компания в силу санкционных или других ограничений не сможет оперативно реагировать и выдавать соответствующие одобрения.
 
Поэтому в интересах покупателя ограничить круг вопросов, требующих согласования продавца, действительно ключевыми, не влияющими на операционный бизнес, вопросами.

Юридическая специфика структурирования «обратных» опционов

Согласование Правительственной комиссии РФ. 

На данный момент в большинстве случаев сделки с иностранными лицами требуют согласования Правительственной комиссии РФ. «Обратный» опцион, как правило, является частью сделки, поэтому обычно согласовывается «пакетом» с остальной документацией. Наличие опциона может усложнить и увеличить срок получения согласования. Однако этот путь все равно остается основным, поскольку получение отдельного согласования на заключение опциона в отрыве от основной сделки кажется нереалистичным.

Обратный опцион и финансовая документация. 

Если выкуп российского бизнеса происходит за счет заемных средств, то соответствующая кредитно-обеспечительная документация будет содержать положения о дефолте, предполагающие досрочное погашение кредита. Не согласованная с кредитором смена контроля также может привести к дефолту. Чтобы этого не произошло необходимо предварительно согласовать с банком возможность реализации опциона без дефолта.

Платеж при реализации опциона. 

Вследствие длительного срока опциона может быть сложно установить твердую покупную цену. Поэтому на практике согласовывают формулу определения покупной цены, которая может зависеть от финансовых и операционных показателей и/или оценки компании, а также от срока владения ею. Это позволяет избежать споров в будущем и мотивировать нового собственника развивать компанию и передать ее продавцу в хорошем состоянии при реализации опциона. 

Предмет опциона. 

В соответствии с практикой опцион должен содержать четко определенный размер доли (количество акций) в капитале российского общества, подлежащей выкупу, или способ его определения. С учетом длительного срока действия опциона нельзя исключить изменение размера капитала в будущем. Поэтому рекомендуется указывать или формулу определения доли с учетом возможного изменения капитала, или подписывать дополнительные соглашения к опциону при каждом изменении доли.

---

Читайте также: С вещами на выход! Некоторые юридические вопросы принудительного расторжения договора аренды с арендатором, прекратившим деятельность в ТЦ

---

Кейсы

Сегодня отсутствует понимание, насколько «обратные» опционы будут реализуемы на практике. Государство в будущем может установить дополнительные условия, например, о получении согласования Правительственной комиссии на реализацию опциона. Вместе с тем, это наиболее подходящий инструмент для закрепления договоренностей иностранных компаний с покупателями, и практика идет именно по этому пути. 

В публичных источниках можно найти условия «обратных» опционов некоторых компаний. Например, «Макдоналдс» имеет право выкупить 100% долей российской компании в течение 15 лет по цене, определяемой на основе справедливой рыночной стоимости. 

Mercedes-Benz владеет опционом на приобретение долей российских юрлиц в течение 6 лет по цене, определяемой независимым оценщиком на основе справедливой рыночной стоимости, и реализация которого будет зависеть от снятия санкций.

Интересно, что некоторые компании также согласовывают «обратные» опционы на товарные знаки, принадлежащие российским юрлицам. Их реализация возможна или в течение согласованного срока, или при существенном нарушении обязательств в отношении использования товарных знаков со стороны новых собственников или российского бизнеса.

Заключение

«Обратный» опцион требует грамотного структурирования, чтобы минимизировать риски, связанные с потенциально ограниченным сроком владения приобретенной компанией. При правильной договоренности новые собственники будут иметь возможность самостоятельно развивать компанию, а в случае реализации опциона получить адекватную компенсацию.

Михаил Мурадов, 
партнер юридической фирмы Lex Borealis.

Для NEW RETAIL