Давай, до свидания!

Евгения Булавицкая, основатель RetailTrusts

Не стоит, конечно, забывать, что у нас еще третье чтение, Совет Федерации и Президент. Однако уже сейчас формулировки закона и ссылки на большое количество статей оставили не только послевкусие, но и ряд вопросов о том, как его применять.
 
Изначально мы видели множество различных версий и пожеланий обеих сторон к тексту закона, ряд таких предложений в полном объеме обесценивал закон, ряд положений вносил уточнения, и вообще сам по себе закон вызвал очень много полемики. В этой полемике мы узнали очень много интересного для себя. И полагаем, что это первое, с чего надо начать, потому что ряд этих «правовых новелл» можно использовать и дальше.

В первую очередь, для нас было важным, что большая часть арендодателей все-таки знает о том, что такое баланс сторон гражданского правоотношения, равноправие и прочие прелести российской цивилистики. Что удивило? Удивило то, что об этом вспомнили только когда, государство решило этот «небаланс» привести в баланс.

Почему арендодатели не помнили о том, что такое баланс сторон, когда присылали арендаторам договоры в ПДФ, не принимая правок, когда в тексте договора было по 17-25 оснований для расторжения договора арендодателем и НИ одного основания для расторжения арендатором. Тогда такой «баланс» устраивал арендодателей.  Поэтому теперь, когда мы вернемся к открытию новых магазинов (а мы очень верим, что это произойдет), не забывайте на переговорах  напоминать арендодателям про баланс сторон. Они точно знают, что это такое.  

Второй момент, который пробрал до мозга костей (да, мы понимаем, что к нам будут плохо относиться после этих строк) — письменные мнения отдельных девелоперов о правовой природе обеспечительного депозита – с одной стороны, почему-то этих денег  у арендодателей уже не оказалось, с другой стороны, комментарий о том, что депозиты оказывается были истрачены на приведение помещений в состояние нужное арендатору. И здесь вообще речь сейчас не о коммерции. А чисто о голой юристике.

С точки зрения закона и текстов всех договоров (прям вот тут готова дать 100% гарантию о том, что написано ВО ВСЕХ договорах в стране) – обеспечительный депозит – это сумма N, которая может использоваться, когда сторона, выдавшая депозит, не исполнила то или иное обязательство. Даже если особо не вчитываться в ГК, а просто посмотреть содержание, то можно увидеть, что нормы закона, регулирующие депозит и его оборот, находятся в Главе 23, поименованной как «обеспечение исполнения обязательств».

Чистосердечное признание об отсутствии денег, конечно, было приятным, но суть не меняется – до нарушения обязательства брать деньги из депозита НИЗЯ. Довод о том, что эти же целевые депозиты, которые, как арендаторам казалось, будут возвращены им обратно, оказывается были нужны для приведения помещения в нужное состояние (видимо, речь о ремонте), при том, что отделка в основном делается арендаторами за их счет, вплоть до оплаты стоимости витрины, стяжки, «пожарки» по 1 или 2 уровню – пошатнул веру в арендные отношения. 

Главный вывод, который нужно сделать арендаторам: депозит должен обеспечивать только обязательства по арендной плате и больше ничего. За невозврат депозита должна быть нормальная штрафная неустойка, а не 395/317 статьи ГК по 0,15 рублей за день. Ну и третье – есть возможность заменить депозит на БГ – не поленитесь. Лучше заплатить чуть больше банку, но иметь гарантию сохранности собственных денег. Да-да, мы наивно полагали, что депозиты – это деньги арендаторов. 

Теперь к формулировке о расторжении

Мы полагаем, что ее наличие в любом обусловленном виде, всё лучше, чем ее отсутствие. При наличии такого права, даже если возможность его использования и предполагает, что сторона должна соблюсти те или иные процедуры, остается самый важный момент – такое право ЕСТЬ. Мы не понаслышке знаем, как часто вопрос о закрытии магазина, в котором нет права на односторонний отказ, поднимается у ритейлеров. По сути, государство дало ритейлерам не безусловную защиту, а лишь возможность попытаться выкарабкаться. 

Первый момент.

Формулировка применяется только к договорам заключенным на определенный срок. Если у вас где-то есть магазин, по которому во времена Чубайса истек договор, вы не подписали ДС о продлении, но продолжаете последние 30 лет арендовать это помещение – такой договор, чаще всего, считается заключенным на НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК (обязательно нужно посмотреть, что на этот счет говорит текст договора).

Если никаких специальных условий в договоре нет, то вы не сможете воспользоваться правом на отказ.

Второй момент.

Что нужно сделать до 01 октября 2020 года – направить уведомление или съехать из помещения? В тексте статьи 450 (1) ГК, на которую ссылается рассматриваемый законопроект, прямо указано, что договор считается расторгнутыми с момента получения уведомления, если иное не предусмотрено иными ПА или договором.

Здесь опять будет масса споров между юристами, но со своей стороны мы придерживаемся позиции что «иного» договорами не может быть предусмотрено, т.к. процессуальная процедура, заложенная в подписанных договорах аренды, применяется к тем основаниям для расторжения, которые предусмотрены непосредственно текстом договора аренды. А сейчас у нас есть новое основание для расторжения, – на основании нового закона. Исходя из сказанного – до 01 октября 2020 года нужно уведомить арендодателя о расторжении и обеспечить освобождение помещения.

Третий момент.

Иные убытки.  Законодатель сделал очень мудрую правовую конструкцию, исключив все возможные убытки, связанные с расторжением договора (за исключением прямо оговоренной суммы депозита) из компенсаций, при чем формулировка сделана настолько широкой и качественной, что исключает все санкции за расторжение, которые изощрялись прописать девелоперы в договоры.

Однако законодатель говорит о необходимости компенсировать иные убытки. Что более чем логично, в течение срока аренды любая сторона договора может совершать нарушения, портить имущество друг друга и иным образом причинять ущерб, и этой формулировкой законодатель говорит о том, что арендатору не предоставляется право не возмещать прочие убытки, не связанные на прямую с расторжением.

Здесь также была бы уместна лекция о сочетании ущерба и убытков, но мы ограничимся лишь одним. Масса наших коллег, всегда настаивала на обязательном указании в договоре запрета на компенсацию убытков в части упущенной выгоды. Это маленькое подспорье, которое видимо интуитивно использовалось, сейчас защищает арендаторов от компенсации упущенной выгоды арендодателю.
 

Четвертый момент.

Как будет сочетаться норма закона, с имеющимся уже в договоре с правом на отказ с уведомлением за год и оплатой откатного в размере миллиард. Мы полагаем, что норма закона будет являться, так сказать complémentaire.

Будет ли применяться процедура уведомления, установленная договором? Вопрос также не однозначный, но мы полагаем что нет. Потому что в пункте 2 статьи 422 Гражданского кодекса прямо указано, что если после подписания договора принят закон, устанавливающий иные правила (а у нас иная история с расторжением), договор сохраняют силу, кроме случаев, «когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров». Посему полагаем, что все что касается уведомлений, будет регулироваться сложившимися обычаями делового оборота.

Пятый момент.

Что может ухудшить наше положение? Тексты договоров. У нас есть не так мало договоров аренды, в которых прописано прямо или косвенно, что Арендатор отказывается от прав, которые могут быть предоставлены последнему новым законодательством. Формулировки о том, что никакие иные основания для расторжения, за исключением предусмотренных договором не могут применяться и так далее.

Эти все мелочные мелочи, на которые при открытии магазинов никто не обращал внимания и которые сейчас могут очень больно выстрелить. Поэтому, чтобы четко понять, как пользоваться этим прекрасным правом, придется все заключенные договоры аренды подвергнуть детальному анализу. Также хотим отметить, что предложенная в законе формулировка предлагает арендаторам одну не очевидную, но приятную плюшку. Но в нее надо очень внимательно вчитаться.

Шестой момент.

Про добросовестность. 450 (1) статья прямо говорит о необходимости для стороны, которая расторгает договор, вести себя добросовестно и разумно. И суды очень пристально стали при принятии решений смотреть на поведение сторон до спора. Помимо прочих критериев добросовестности речь идет о хорошо известном юристам принципе Venire contra factum proprium. Он же «назвался груздем – полезай в кузов».  Он же – «пацаны за базар ответят». Он же материальный и процессуальный эстоппель, запрет противоречивого поведения, частично злоупотребление правом и очередная юридическая муть, которая может стоить много миллионов рублей. 

Многие арендаторы не хотят заморачиваться такой историей как выработка правовой позиции и полагают, что самое удачное решение – это направить арендодателю 2-3 разных уведомления о расторжении по разным основаниям, в которых будут поочерёдные ссылки на 328, 401, 417, 451 и иные статьи ГК, теперь еще и видимо на новый ФЗ, на разные основания для расторжения, предусмотренные договором, а для пущей вячести сначала написать письмо на скидку и предложить выбрать между скидкой и расторжением.

Правовая конструкция, конечно – зашибись, чего сказать, но именно для таких арендаторов, попытавшихся посидеть на всех стульях одновременно в суде, сработает принцип запрета на непоследовательное правовое поведение. Если ну очень просто объяснить – переобуваться по 10 раз и менять свое мнение НЕЛЬЗЯ. Нельзя сначала сказать, что вы девочка, а потом – мальчик, нельзя сказать что вы расторгаете договор по своей инициативе, а потом – по 620 статье ГК, а потом и вовсе сказать, что если вам дадут скидку, то уведомление считаете отозванным.

Про «отозванность» уведомления вообще нужно писать отдельную статью. Но тут нужно прочувствовать очень тонкую разницу между деликатным указанием на право арендатора расторгнуть договор и возможностью использования этого права в критических ситуациях и одновременным направлением 2-3 уведомлений с целью последующего выбора «более выгодного». В ту же степь идут письма менеджеров с просьбой признать ранее направленное уведомление недействительным или ничтожным. Менеджеры очень не любят такие слова, но принцип эстоппеля, это действительно один из древнейших и надо сказать мощнейших цивилистических институтов.

Суть его весьма проста – вы должны быть последовательны в своих материальных и процессуальных правах и не имеете права извлекать выгоду из попыток переобуваться. Теперь самое главное, что же сделает суд в случае обнаружения таких материальных или процессуальных действий? Объясняя простым языком – применит ваши требования против вас.

---

Читайте также: Собственники против арендаторов: кому реально угрожает закон об одностороннем расторжении договора

---

В заключение.

Многими озвучивалась интересная позиция о недопустимости вмешательства государства в правоотношения сторон, коммерческие, все такие свободные. Чудные комментарии о падении инвестиционной привлекательности недвижимости и так далее.  И здесь вспоминалось великое «будет судить нас царь наш, и ходить пред нами, и вести войны наши» (1 Царств 8:20). Как бы забавно и утопично эта цитата сейчас не звучала, но она лучше всего отвечает на этот вопрос.

Когда спор между двум субъектами права выходит за рамки, государство обязано вмешаться. Иначе зачем вообще нам такое государство? Все участники спора всегда очень ограниченно смотрят на проблему, но нужно понимать одну вещь – никогда государство не будет запускать сложнейший законотворческий механизм, если не видит ну очень весомых причин, по которым это необходимо сделать.

Второе, что нужно понимать в этом контексте – законы справедливы всегда, и мы всегда заслуживаем законов, которым вынуждены подчиняться (даже если это не угодный мне штраф за превышение скорости и обязанность получить пропуск на выезд в город). Если бы не существовало отдельной несправедливости в отношениях – государство не взялось бы за регулирование этого вопроса. Ведь почему-то государство не заинтересовалось вопросом штрафов за нарушение Правил ТЦ? Вопросом сдачи отчетов о ТО? 

Потому что, регулируя этот вопрос, государство лишь выполнило одну из своих многочисленных функций.  Посему все доводы о превышении государством своих полномочий стоит отвергнуть за отсутствием понимания сути государствования как такового. 

В заключение 2.

Основной урок, который, наверное, стоит понять – без понятного, адекватного, легкого права на односторонний отказ от договора – подписывать договор аренды нельзя.  Даже если это последняя площадка, за которой вы стояли в очереди. Даже если в ТЦ прекрасные фонтаны и мрамор. Даже если там супер трафик. Даже если там рыбки в аквариуме. 

Евгения Булавицкая, основатель RetailTrusts